Ecco perché la gestione comune dei figli in caso di divorzio si è rivelata di difficile applicazione

L’affidamento dei figli di coppie separate o divorziate solitamente è stabilito a favore di uno dei due genitori ed è quindi considerata normale la presenza di un solo genitore di riferimento per il figlio stesso. Tuttavia, la scelta monogenitoriale, in via di principio, è sicuramente negativa per il minore perché lo priva di tutti gli aspetti educativi e formativi connessi alla presenza di entrambe le figure genitoriali. Per questi motivi nel 1987 è stato inserito nella legge che disciplina il divorzio, la Legge N. 898 del 1 dicembre 1970, l’istituto dell’affidamento congiunto.
L’affidamento congiunto, infatti, consiste nella possibilità per il Tribunale di affidare i figli di una coppia ormai in fase di divorzio, ad entrambe le figure genitoriali congiuntamente ed è previsto espressamente per i casi di divorzi in cui “il Tribunale lo ritenga utile nell’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi” ma viene applicato anche ai casi di separazioni, visto l’identico scopo dell’istituto che è quello di garantire al figlio una maggior vicinanza e un maggior contributo educativo di entrambi i genitori.

Il provvedimento viene da taluni considerato molto positivamente in quanto il minore verrebbe sottoposto solo in via marginale al trauma della separazione dei genitori, con la possibilità addirittura di non percepirlo nemmeno, in talune situazioni, data l’opportunità di mantenere saldo il legame affettivo con entrambi i genitori.
Altri, tuttavia, ritengono che tale provvedimento dia adito a soluzioni illusorie e addirittura pericolose, in cui il dissidio della coppia, riversandosi sul rapporto coi figli, anziché portare a quel benessere sostanziale dei figli stessi, che resta il vero obiettivo del provvedimento, potrebbe sfociare in contrasti molto forti.
Il vero problema che concerne l’affidamento congiunto sta innanzitutto nel fatto che tale provvedimento pur essendo espressamente previsto dalla legge, da questa non è regolamentato nel suo contenuto: è infatti previsto che il giudice può concederlo ma non si precisa mai in cosa tale affidamento, in concreto, consista. Esso presuppone, dunque, il massimo spirito collaborativo tra i due genitori e deve quindi escludersi quando permangano tra loro contrasti. Forse proprio per questo motivo ha avuto scarsissima applicazione.
Lo si è ritenuto, infatti, un istituto troppo teorico la cui applicazione richiede l’esistenza di condizioni molto difficili da realizzare ovvero il totale accordo tra i genitori, la loro reciproca collaborazione oltre alla vicinanza delle abitazioni e alla mancanza di qualsiasi ostacolo per la frequentazione dei figli.
Dovrebbe, infatti, essere necessariamente sostituito dall’affidamento a uno solo dei coniugi nel caso in cui si riveli concretamente irrealizzabile per difficoltà logistiche o per lontananza dei genitori che abitino in città diverse a notevole distanza tra loro: in tale caso l’esigenza di educazione scolastica e quella di favorire uno stabile inserimento del minore in un ambiente che conosce, impongono che egli possa vivere stabilmente in una città senza essere continuamente sballottato da un posto ad un altro.

Dunque nonostante tutte le positive premesse che accompagnavano l’introduzione dell’affidamento congiunto nell’ordinamento, si può affermare che in realtà non si è raggiunto lo scopo primo dell’istituto, ovvero la possibilità di richiamare il genitore non affidatario ad una presenza più stabile e completa nei rapporti con i figli, al di là del mero versamento della quota di mantenimento e dell’incontro settimanale.
Infatti, nella quasi totalità dei casi, pochi in verità, in cui è stato possibile stabilire un affidamento congiunto, il minore è rimasto con uno dei due genitori (solitamente la madre) il quale, oltre a doversene comunque occupare per la maggior parte del tempo, è costretto suo malgrado a subire il controllo da parte dell’altro genitore, con un inevitabile conseguente aumento del contrasto nella coppia genitoriale.

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Disciplina dei casi i scioglimento del matrimonio

Dott.ssa Maria Antonietta Zuccalà
Avvocato, esperto di diritto di famiglia